ACTA a TRIPS, GATS, WTO i konsekwencje dla firm z branży IT

„ACTA” to temat ostatnio bardzo popularny. Poza rzetelnymi analizami opartymi na szczegółowej interpretacji zapisów tej umowy, pojawiło się wiele obiegowych opinii, które zostały opracowane na – niestety – coraz częstszym w dzisiejszych czasach uproszczonym podejściu do wielu kwestii, tj. „podoba / nie podoba mi się – nawet nie czytałem”.

Nie chcąc powielać opinii już funkcjonujących, poniżej zwrócę uwagę na kilka kwestii, które decydują o tym, że ACTA jest wyjątkowo groźnym aktem prawnym. Niektóre z tych uwag nie pojawiły się w dotychczasowej dyskusji, niektóre zaś dotyczą podjęcia próby oceny skutków ewentualnego wejścia w życie tej umowy dla firm działających w branży internetowej.

Czym jest więc „ta ACTA”? „ACTA” to akronim angielskiej wersji nazwy umowy handlowej dotyczącej zwalczania obrotu towarami
podrobionymi między Unią Europejską i jej Państwami Członkowskimi, Australią,
Kanadą, Japonią, Republiką Korei, Meksykańskimi Stanami Zjednoczonymi,
Królestwem Marokańskim, Nową Zelandią, Republiką Singapuru, Konfederacją
Szwajcarską i Stanami Zjednoczonymi Ameryki.

Generalnie można powiedzieć, że ACTA to „nic strasznego”, tj. ciężko generalnie kwestionować inicjatywę uzupełniającą, zdawałoby się, funkcjonujący obecnie system międzynarodowego prawa własności intelektualnej. Wręcz przeciwnie - większość z nas jest chyba świadoma chociażby praw autorskich i konieczności ich respektowania – kontrowersje lub różnice światopoglądowe budzi jedynie sposób ukształtowania przepisów chroniących autorów, który powstał w innych okolicznościach i dla zaspokojenia innych potrzeb. Rozwiązaniem tych kontrowersji są propagowane z coraz większą intensywnością różnego rodzaju modele otwartego czy nieskrępowanego dostępu do treści chronionych prawem, które opierają się jednak zawsze na konstrukcji zgody autora lub innego podmiotu autorskich praw majątkowych (pomijam tutaj kwestie dozwolonego użytku, fair use itp.).

Po tym wprowadzeniu wróćmy do ACTA i rozpocznijmy jego lekturę. Przeczytajmy tą umowę od początku do końca. Samą analizę proponuję, dość wyjątkowo, rozpocząć od ostatnich przepisów tego aktu. Oczywistym wnioskiem jest oparcie treści ACTA na konstrukcji Porozumienia w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej (TRIPS) i systemu aktów prawnych powiązanych z tymże porozumieniem. Ma to być – wydaje się – kolejny argument za tym, że ACTA to kolejne „typowe” podejście do zagadnienia, wkomponowujące się w dotychczasowy system. Analiza art. 36 (Komitet ds. ACTA) oraz 38 (Konsultacje) prowadzą do wniosku, że jest jednak trochę inaczej. Nic bardziej innego. W mojej ocenie jest to swoista zasłona dymna, która ma na celu ubranie ACTA w formę podobną do TRIPS/GATT, akceptowalną dla Państw WTO. Na pierwszy rzut oka - podobny język, sformułowania i zakres przedmiotowy. Czekolada i wyrób czekoladopodobny. Prawie to samo.

Wróćmy do przepisów. Komitet będzie – między innymi – uprawniony do podejmowania decyzji dotyczących „udzielania zaleceń w odniesieniu do wdrażania i funkcjonowania niniejszej Umowy,
włącznie z zatwierdzaniem związanych z nimi wytycznych dotyczących najlepszych
praktyk”.

Faktem jest, że decyzje w Komitecie podejmowane są w modelu konsensusu, jednakże konsensus ten ma dość osobliwą postać:

„Wszystkie decyzje Komitetu podejmowane są w drodze konsensusu, chyba że Komitet w
drodze konsensusu postanowi inaczej. Przyjmuje się, że Komitet podjął decyzję w sprawie
przedłożonej mu do rozpatrzenia w drodze konsensusu, jeżeli żadna ze Stron obecnych na
posiedzeniu, na którym podejmowana jest decyzja, nie sprzeciwi się formalnie proponowanej
decyzji. Językiem roboczym Komitetu jest język angielski i dokumentacja towarzysząca jego
pracom jest w języku angielskim”.

Odczytując to od strony praktycznej: „jeżeli nie zgadzasz się – barbarzyńco – na ochronę praw autorskich w naszym rozumieniu, to lepiej zamilcz, uznamy że się zgadzasz, dla Twojego dobra”.

Dla oddania pełenego obrazu, należy przytoczyć jeszcze generalne klauzule, które mają dać poczucie, iż wszystko uregulowane jest w sposób typowy i bezpieczny oraz nie budzący wątpliwości. Któż bowiem nie zgodzi się bądź też kogo nie usatysfakconuje zapis:

„Dla większej pewności – Komitet nie kontroluje ani nie nadzoruje krajowych lub międzynarodowych dochodzeń dotyczących dochodzenia i egzekwowania praw lub
postępowań karnych dotyczących określonych spraw z dziedziny własności intelektualnej”.

I dalej:

„Komitet stara się unikać niepotrzebnego powielania swoimi działaniami innych
międzynarodowych wysiłków z zakresu dochodzenia i egzekwowania praw własności
intelektualnej”.

Racjonalne, czy nie? Ktoś przeciw?

Formalnie wszystko w należytym porządku, „nikt” nie chce wkraczać w działalność krajowych organów. Tylko formalnie. Tak jak tylko formalnie ACTA przypomina TRIPS (czy genralnie GATT). Bez powodzenia zakończą się bowiem poszukiwania instytucji wykształconych w tym ostatnim pakiecie (i w takiej formie), jak chociażby:

1/ możliwości występowania o tzw. „autorytatywne interpretacje,
2/ uzgodnień w sprawie interpretacji określonych zapisów,
3/ sposobach rozstrzygania sporów nie wspomnę.

Moim zdaniem ACTA doprowadzić wprowadzić może – poprzez danie ku temu konkretnych podstaw prawnych – sytuację faktyczną w której Państwa, jako sygnatariusze tej konwencji rozliczane będą z niestosowania się do „zaleceń” czy „wytycznych dotyczących najlepszych praktyk”. Czyli możliwość dopisywania swoistego „howto” do istniejących przepisów ACTA „tylnymi drzwiami”. Mając zaś na uwadze wysoce profesjonalne podejście naszych władz w tej dziedzinie, możliwość uzyskania formalnego konsensusu (wedle podanej wyżej definicji) nie będzie trudna.

Przejdę teraz do kolejnego wątku – konsekwencje dla firm. ACTA i w tym zakresie to bardzo sprytnie przemyślany akt prawny. Niewiele mówi wprost. Wprost jest tylko przeciwko podrabianym towarom, a z tym każdy rozsądny przedsiębiorca się zgadza. Ramy formalne tego aktu powodują jednak, że cała idea ochrony praw własności intelektualnej może zostać wypaczona:

1/ import amerykańskiej (US) konstrukcji „punitive damages” - możliwość zasądzania ogromnych kwot za praktycznie każde naruszenie – kto zaryzykuje?
2/ nieuzasadnione rozszerzenie odpowiedzialności za pośrednie naruszenie praw własności intelektualnej, w szczególności ISP,
3/ rozmycie dystynkcji pojęciowej pomiędzy znanym prawu własności intelektualnej terminom „piracy” i „counterfeiting” oraz – prowadzi to do niepewności prawnej i podejścia, że lepiej nie prowadzić określonego rodzaju działalności, niż ponieść konsekwencje,
4/ bazowanie na niedoprecyzowanych pojęciach i klauzulach generalnych,
5/ ograniczenie rozwoju sektora Web 2.0. a w szczególności jego zogniskowanie wokół dużych podmiotów, które mają fundusze na analizy wpisów i treści zamieszczanych przez użytkowników, pod kątem potencjalnych naruszeń.
6/ konsekwencja uwagi nr 2 i 5 w formie pytania – kogo Google „wytnie” z wyników wyszukiwania?

Sumując – ochrona własności intelektualnej tak, ale nie w takiej formie.

2012 - restart

Ostatnie półrocze 2011 obfitowało w różnego rodzaju projekty piśmienniczo - dyskusjne, w których miałem możliwość brać udział, w związku z czym zaniechałem okresowo publikacji na blogu. Wracam jednak do tego zacnego nawyku, zaś poniżej przedstawiam kilka ostatnich publikacji z moim udziałem. Chętnych zapraszam oczywiście do dyskusji na nw. zagadnienia.

1. Pod koniec 2011 roku ukazał się Tom XVII rocznika "Prawo Morskie", który wydawany jest pod auspicjami Komisji Prawa Morskiego przy Gdańskim Oddziale Polskiej Akademii Nauk. Tom ten był o tyle szczególny, że wydany został w 30-rocznicę działalności tejże Komisji, w związku z czym zgromadził ogromną więszkość prawników praktyków i teoretyków zajmujących się prawem morskim w Polsce. Tym bardziej miło było znaleźć się w takim zacnym gronie z artykułem "Schyłek ekscepcji winy nautycznej w regułach rotterdamskich a sprawa Tasman Pionier" ---> TUTAJ.

2. Kolejną publikacją jest wydawnictwo "Inwestycje w Mieście - uwarunkowania ekonomiczne, organizacyjne i przestrzenne", Wydawnictwo CeDeWu 2012, gdzie miałem możliwość przedstawienia artykułu pt. "Międzynarodowe wzorce umowne w kontraktach z inwestorami zagranicznymi", czyli Incoterms-y, klauzule Hardship i siły wyższej, europejskie reguły kontraktowe itp. ---> TUTAJ.

3. No i last but not least. „Cloud Computing - elastyczność, efektywność, bezpieczeństwo" to tytuł raportu opracowanego przez Instytut Badań nad Gospodarką Rynkową we współpracy z polskim oddziałem firmy Microsoft oraz szerokim gronem ekspertów z różnych dziedzin życia społecznego i gospodarczego, w których wysokie technologie odgrywają niebagatelną rolę, zaproszonym przez Magazyn THINKTANK. Raport traktuje o różnych zastosowaniach tego coraz popularniejszego modelu, wadach i zaletach, barierach do jego wdrożenia i pozytywnych aspektach z nim związanych. No i byłem jednym ze współautorów.

Raport został zaprezentowany podczas Europejskiego Forum Nowych Idei, które w dniach 28-30.09.2011r. odbyło się w Sopocie. Raport skupił się na czterech obszarach: edukacji, zdrowiu, administracji oraz małych i średnich przedsiębiorstwach. Rafał Malujda został zaproszony do dyskusji o roli modelu Cloud Computing, poprzedzającej przygotowanie raportu.

W dyskusji będącej podstawą do opracowania części raportu, która poszukuje odpowiedzi na pytanie „Czy sektor publiczny może stosować przetwarzanie w chmurze", poza mną wzięli także udział Edwin Bendyk (publicysta „Polityki"), dr. Jan Maciej Czajkowski (współprzewodniczący Zespołu Komisji Wspólnej Rządu i Samorządu Terytorialnego ds. Społeczeństwa Informacyjnego), Krzysztof Łapiński (ekspert Instytutu Badań nad Gospodarką Rynkową), dr. Kajetan Wojsyk (zastępca ds. informatycznych dyrektora Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia) oraz dr. Bohdan Wyżnikiewicz (wiceprezes zarządu Instytutu Badań nad Gospodarką Rynkową).

Najważniejsze wyniki tej dyskusji można podsumować w kilku punktach:
1. Bezpieczeństwo danych w przypadku administracji publicznej jest szczególnie ważne, ale nie wszystkie dane muszą być jednak chronione na tym samym poziomie.
2. Informacje, które są jawne, powinny być do dyspozycji obywateli. Chmura umożliwia szybkie i niedrogie ich udostępnienie.
3. Wdrażanie chmury w administracji wiąże się z konkretnymi wyzwaniami, ale opisanie ich i pokazanie przykładów wdrożeń ułatwi realizację kolejnych projektów. Prawidłowe przygotowanie
wdrożenia projektów cloud computing w administracji publicznej może uchronić administrację przed dotychczasowymi błędami popełnianymi niekiedy przy dokonywaniu dotychczasowych „klasycznych" zamówień na systemu informatyczne.

- Powyższa dyskusja pokazała, na jak ważnym etapie znajduje się obecnie administracja publiczna, gdzie aktualnie podejmowane decyzje na temat modelu cloud computing będą pokutowały przez długie lata - komentuje Rafał Malujda. - W związku z tym ważnym elementem jest dopuszczanie do głosu takich rozwiązań, które zapewnią bezproblemowy dostęp do danych oraz możliwość łatwego przemieszczania się administracji publicznej pomiędzy dostawcami rozwiązań cloud computing. Realizacja powyższych założeń urzeczywistniłaby myśl CEO Red Hat - Jima Whitehursta, który stwierdził, iż rozwiązania modelu cloud powinny być na tyle otwarte, by klient mógł w dowolnym momencie zmieniać dostawcę chmury, bez uszczerbku dla danych (ang. „easy to come - easy to go").

Więcej informacji o raporcie oraz sam raport można znaleźć na stronie Microsoft.

Licencjonowanie: licencje open source

Tym razem o licencjonowaniu floss w portalu Regionalny System Innowacji - Zachodniopomorska Sieć Lokalnych Ośrodków Transferu Technologii i Innowacji,zagadnienia wprowadzające http://www.rsi.org.pl/index.php/pl/Nowosci/1,382.

Computerworld 8/2011

W najnowszym numerze Computerworld (link) znalazł się artykuł Pani red. Moniki Tomkiewicz pt. "Czy możliwe są uczciwe przetargi publiczne?", w którym można znaleźć moje komentarze w zakresie prawnych regulacji prawa zamówień publicznych i realizacji zamówień publicznych w branży IT. Generalnie problem jest istotny, gdyż zamówienia stale - niezależnie od kryzysu - wzrastają i wielokrotnie są organizowanie niejako "poza" systemem zamówień publicznych. Dominuje uzasadnienie przyzwyczajeniami, tak jakby soft był zupełnie innym produktem niż np. samochód... Cały tekst jest dostępny dzięki uprzejmości redakcji Computerworlda ---> tutaj.

Plosug conf

www.plosugconf.pl zakończona. prelegenci i uczestnicy z całej Polski, wielcy gracze z branży IT i małe firmy z branży (często startupy) przez dwa dni miały okazję do wymiany myśli i poglądów nt. wolnego i otwartego oprogramowania. Począwszy od tematy ściśle techniczne (
"po co jest ta mała kostka, która leży po komputerem? - zainstaluj FreeBSD"), przez prawne, aż po "społecznościowe" - dlaczego potężni gracze są teraz "open source"? Pokazuje to, że wioo (floss) to ważny element na softwarowej układance. Pokazuje to, że skoro pochylają się nad nim wszyscy, to trzeba zadbać o to, by warunki dystrybucyjne były przestrzegane. Ale o tym już za jakiś czas w innym poście (albo konferencji???) Materiały zapewne będzie można znaleźć na samej stronie konferencji, u K.Zubika, być może na Myszce i Miesięczniku Komputerowym. No i u Mruvy!

Zmarnowany urlop

Sąd Najwyższy rozstrzygnął w bieżącym miesiącu ciekawą sprawą, dotyczącą zakresu odpowiedzialności organizatora turystyki. Często zdarza się, że wycieczka nie została zorganizowana jak należy i nasz wymarzony urlop zamienia się w koszmar. Wspaniale prezentujący się na okładce basen przy hotelu jest akurat w remoncie, a morze "na wyciągnięcie ręki" oznacza półgodzinny spacer w upale z naszymi milusińskimi. W takich przypadkach pojawia się pytanie, czy w ramach odszkodowania, które w tego rodzaju przypadkach zwykle obejmuje zwrot części (bądź całości) ceny wycieczki, poszkodowani turyści mogą domagać się czegoś więcej, tytułem rekompensaty za zmarnowany urlop. Zgodnie z zapisami ustawy, organizator turystyki odpowiada za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy o świadczenie usług turystycznych, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest spowodowane wyłącznie (1) działaniem lub zaniechaniem klienta, (2) działaniem lub zaniechaniem osób trzecich, nieuczestniczących w wykonywaniu usług przewidzianych w umowie, jeżeli tych działań lub zaniechań nie można było przewidzieć ani uniknąć, albo (3) siłą wyższą. Sąd Najwyższy słusznie ocenił, iż zapis ten może być podstawą odpowiedzialności organizatora turystyki za szkodę niemajątkową klienta w postaci tzw. zmarnowanego urlopu, co należy odnotować za bardzo słuszny kierunek wykładni, który z jednej strony może doprowadzić do większej staranności organizatorów turystyki, a dodatkowo w istotny sposób wzmacnia sytuację poszkodowanego turysty. Sąd Najwyższy potwierdził tym samym kierunek wykładni tych unormowań dokonanych już w 2002r. przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości) w sprawie Simone Leitner v TUI Deutschland GmbH & Co. KG. W przepisy naszej polskiej ustawy zostały bowiem wkomponowane zapisy odpowiedniej dyrektywy, które w 2002r. miał okazję skomentować ETS (TS) w przytoczonym wyroku. W sprawie rozstrzyganej w 2002r., turystka z Niemiec zatruła się salmonellą przebywając w tureckim hotelu, do którego została skierowana wraz z rodziną przez organizatora wczasów. Zatrucie nastąpiło w trakcie wyjazdu i już do jego końca zarówno ta turystka jak i pozostali członkowie rodziny nie mogli już spokojnie wypoczywać. Dobrze więc, że w takich przypadkach można liczyć na stosowną rekompensatę.

Precedensowe prawo patentowe w U.S.A. – sprawa Bilski vs. Kappos a patentowanie oprogramowania

Prawo patentowe w USA. jest w swej zasadniczej części skodyfikowane i spisane w Tytule 35 United States Code (U.S.C., w wolnym tłumaczeniu - Kodeks Stanów Zjednoczonych, skodyfikowany zbiór prawa federalnego, obowiązującego w Stanach Zjednoczonych - został stworzony w celu ułatwienia korzystania z uchwalonych przez Kongres ustaw, poprzez ich uporządkowanie i scalenie oraz naniesienie poprawek, obejmujących uchylone bądź wprowadzone przepisy). Zgodnie z paragrafem 101 tego 35 Tytułu U.S.C., patent może zostać udzielony, w zgodzie z innymi postanowieniami Tytułu 35, każdemu, kto dokona odkrycia lub wynalazku jakiegokolwiek nowego procesu, urządzenia, wyrobu albo składu substancji bądź użytecznego ulepszenia tychże. W dalszych postanowieniach Tytułu 35 znaleźć można przepisy konkretyzujące zakres ochrony patentowej. Czymże byłyby jednak same suche przepisy bez orzecznictwa sądowego, a w szczególności tzw. precedensów, z których znany jest system prawny USA? To bowiem precedensy kształtują sposób rozumienia i znaczenie konkretnych przepisów, a wielokrotnie są impulsem do spisania zasad wykształconych w orzecznictwie. Tak też jest w przypadku paragrafu 101 Tytułu 35 U.S.C., który był i jest wypełniany treścią przez zmieniające się orzecznictwo sądowe, a okazją do jego podsumowania dało wydane przez Sąd Najwyższy USA (Supreme Court) w dniu 28 czerwca 2010r. orzeczenie w sprawie Bernard L. Bilski and Rand A. Warsaw v. David J. Kappos (561 U.S. (2010), w skrócie Bilski vs. Kappos). W sprawie tej Sąd Najwyższy dokonał precedensowej wykładni pojęcia tego, co może zostać opatentowane jako proces (sposób). Przykładem może tu być na przykład sposób wytwarzania jakiegoś lekarstwa – takie rozwiązania mogą pod pewnymi warunkami być patentowane również na gruncie polskiego prawa patentowego. Dotychczas w tym zakresie obowiązywał wyłącznie test „maszyny-albo-transformacji” (ang. machine-or-transformation test) wzmiankowany w słynnej już „trylogii” spraw - Gottschalk v. Benson (1972), Parker v. Flook (1978), oraz Diamond v. Diehr (1981), który pozwalał na opatentowanie procesu, jeżeli ten proces jest implementowany przez konkretne urządzenie bądź przekształcał przedmiot (produkt) z jednego stanu w inny. W sprawie Bilski vs. Kappos, Sąd Najwyższy USA stwierdził, iż ten wspomniany test maszyny-albo-transformacji nie jest wyłącznym testem określającym zdolność patentową procesu, lecz bardziej użyteczną i ważną wskazówką, czy dane rozwiązania są procesami na gruncie § 101 Tytułu 35 U.S.C. Dochodząc do takiego wniosku sąd podtrzymał decyzję o odmowie udzielenia patentu na wynalazek w postaci procesu zarządzania polegającego na minimalizacji strat w jednym sektorze przemysłu energetycznego poprzez inwestycje w inne sektory przemysłu energetycznego, na tej podstawie, że strategia inwestycyjna przedstawiona w zgłoszeniu patentowym nie jest po prostu rozwiązaniem podlegającym opatentowaniu (jest tylko abstrakcyjną ideą). Paradoksalnie zatem, sąd odmówił zdolności patentowej konkretnemu rozwiązaniu, które aspirowało do uznania za zdolne do opatentowania jako metoda biznesowa, jednocześnie uznając, iż patenty dotyczące metod biznesowych są jak najbardziej dopuszczalne i nie można polegać jedynie na teście maszyny-albo-transformacji, który z kolei opiera się na bardzo wąskiej wykładni § 101 Tytułu 35 U.S.C. Jaki związek ma ta sprawa z kwestią patentowania oprogramowania? Związek ten jest ogromny – patenty na oprogramowanie obowiązujące w USA dotyczą w ogromnej części rozwiązań, które nie przeszłyby testu maszyny-albo-transformacji. Dopuszczając zaś możliwość patentowania metod biznesowych jako takich, Sąd Najwyższy dopuścił jednocześnie możliwość patentowania metod biznesowych implementowanych w oprogramowaniu komputerowym. Tym samym Sąd Najwyższy USA zajął – poniekąd między wierszami - zdecydowane stanowisko co do patentowania oprogramowania jako takiego. Co ciekawe, Urząd Patentowy USA nie będąc zadowolonym z omawianego wyroku, wydał, i to w tym samym dniu, w którym zostało opublikowane orzeczenie w sprawie Bilski vs. Kappos, wewnętrzny okólnik, w którym zalecił dalsze stosowanie testu maszyny-albo-transformacji, co może skutkować oddalaniem wniosków o uzyskanie ochrony patentowej na metody biznesowe. Sprawa jest zatem rozwojowa i można się spodziewać dalszych rozstrzygnięć, które prędzej czy później doprowadzą do względnej jasności sytuacji w USA w tym zakresie. Z naszej perspektywy orzeczenie to jest ciekawe z uwagi na cały czas trwającą dyskusję w Europie na temat możliwości patentowania oprogramowania i wynalazków implementowanych za pomocą komputera. Doświadczenia gromadzone w tym zakresie w USA mogą posłużyć zarówno dla zwolenników jak i przeciwników patentowania oprogramowania.