ACTA a TRIPS, GATS, WTO i konsekwencje dla firm z branży IT

„ACTA” to temat ostatnio bardzo popularny. Poza rzetelnymi analizami opartymi na szczegółowej interpretacji zapisów tej umowy, pojawiło się wiele obiegowych opinii, które zostały opracowane na – niestety – coraz częstszym w dzisiejszych czasach uproszczonym podejściu do wielu kwestii, tj. „podoba / nie podoba mi się – nawet nie czytałem”.

Nie chcąc powielać opinii już funkcjonujących, poniżej zwrócę uwagę na kilka kwestii, które decydują o tym, że ACTA jest wyjątkowo groźnym aktem prawnym. Niektóre z tych uwag nie pojawiły się w dotychczasowej dyskusji, niektóre zaś dotyczą podjęcia próby oceny skutków ewentualnego wejścia w życie tej umowy dla firm działających w branży internetowej.

Czym jest więc „ta ACTA”? „ACTA” to akronim angielskiej wersji nazwy umowy handlowej dotyczącej zwalczania obrotu towarami
podrobionymi między Unią Europejską i jej Państwami Członkowskimi, Australią,
Kanadą, Japonią, Republiką Korei, Meksykańskimi Stanami Zjednoczonymi,
Królestwem Marokańskim, Nową Zelandią, Republiką Singapuru, Konfederacją
Szwajcarską i Stanami Zjednoczonymi Ameryki.

Generalnie można powiedzieć, że ACTA to „nic strasznego”, tj. ciężko generalnie kwestionować inicjatywę uzupełniającą, zdawałoby się, funkcjonujący obecnie system międzynarodowego prawa własności intelektualnej. Wręcz przeciwnie - większość z nas jest chyba świadoma chociażby praw autorskich i konieczności ich respektowania – kontrowersje lub różnice światopoglądowe budzi jedynie sposób ukształtowania przepisów chroniących autorów, który powstał w innych okolicznościach i dla zaspokojenia innych potrzeb. Rozwiązaniem tych kontrowersji są propagowane z coraz większą intensywnością różnego rodzaju modele otwartego czy nieskrępowanego dostępu do treści chronionych prawem, które opierają się jednak zawsze na konstrukcji zgody autora lub innego podmiotu autorskich praw majątkowych (pomijam tutaj kwestie dozwolonego użytku, fair use itp.).

Po tym wprowadzeniu wróćmy do ACTA i rozpocznijmy jego lekturę. Przeczytajmy tą umowę od początku do końca. Samą analizę proponuję, dość wyjątkowo, rozpocząć od ostatnich przepisów tego aktu. Oczywistym wnioskiem jest oparcie treści ACTA na konstrukcji Porozumienia w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej (TRIPS) i systemu aktów prawnych powiązanych z tymże porozumieniem. Ma to być – wydaje się – kolejny argument za tym, że ACTA to kolejne „typowe” podejście do zagadnienia, wkomponowujące się w dotychczasowy system. Analiza art. 36 (Komitet ds. ACTA) oraz 38 (Konsultacje) prowadzą do wniosku, że jest jednak trochę inaczej. Nic bardziej innego. W mojej ocenie jest to swoista zasłona dymna, która ma na celu ubranie ACTA w formę podobną do TRIPS/GATT, akceptowalną dla Państw WTO. Na pierwszy rzut oka - podobny język, sformułowania i zakres przedmiotowy. Czekolada i wyrób czekoladopodobny. Prawie to samo.

Wróćmy do przepisów. Komitet będzie – między innymi – uprawniony do podejmowania decyzji dotyczących „udzielania zaleceń w odniesieniu do wdrażania i funkcjonowania niniejszej Umowy,
włącznie z zatwierdzaniem związanych z nimi wytycznych dotyczących najlepszych
praktyk”.

Faktem jest, że decyzje w Komitecie podejmowane są w modelu konsensusu, jednakże konsensus ten ma dość osobliwą postać:

„Wszystkie decyzje Komitetu podejmowane są w drodze konsensusu, chyba że Komitet w
drodze konsensusu postanowi inaczej. Przyjmuje się, że Komitet podjął decyzję w sprawie
przedłożonej mu do rozpatrzenia w drodze konsensusu, jeżeli żadna ze Stron obecnych na
posiedzeniu, na którym podejmowana jest decyzja, nie sprzeciwi się formalnie proponowanej
decyzji. Językiem roboczym Komitetu jest język angielski i dokumentacja towarzysząca jego
pracom jest w języku angielskim”.

Odczytując to od strony praktycznej: „jeżeli nie zgadzasz się – barbarzyńco – na ochronę praw autorskich w naszym rozumieniu, to lepiej zamilcz, uznamy że się zgadzasz, dla Twojego dobra”.

Dla oddania pełenego obrazu, należy przytoczyć jeszcze generalne klauzule, które mają dać poczucie, iż wszystko uregulowane jest w sposób typowy i bezpieczny oraz nie budzący wątpliwości. Któż bowiem nie zgodzi się bądź też kogo nie usatysfakconuje zapis:

„Dla większej pewności – Komitet nie kontroluje ani nie nadzoruje krajowych lub międzynarodowych dochodzeń dotyczących dochodzenia i egzekwowania praw lub
postępowań karnych dotyczących określonych spraw z dziedziny własności intelektualnej”.

I dalej:

„Komitet stara się unikać niepotrzebnego powielania swoimi działaniami innych
międzynarodowych wysiłków z zakresu dochodzenia i egzekwowania praw własności
intelektualnej”.

Racjonalne, czy nie? Ktoś przeciw?

Formalnie wszystko w należytym porządku, „nikt” nie chce wkraczać w działalność krajowych organów. Tylko formalnie. Tak jak tylko formalnie ACTA przypomina TRIPS (czy genralnie GATT). Bez powodzenia zakończą się bowiem poszukiwania instytucji wykształconych w tym ostatnim pakiecie (i w takiej formie), jak chociażby:

1/ możliwości występowania o tzw. „autorytatywne interpretacje,
2/ uzgodnień w sprawie interpretacji określonych zapisów,
3/ sposobach rozstrzygania sporów nie wspomnę.

Moim zdaniem ACTA doprowadzić wprowadzić może – poprzez danie ku temu konkretnych podstaw prawnych – sytuację faktyczną w której Państwa, jako sygnatariusze tej konwencji rozliczane będą z niestosowania się do „zaleceń” czy „wytycznych dotyczących najlepszych praktyk”. Czyli możliwość dopisywania swoistego „howto” do istniejących przepisów ACTA „tylnymi drzwiami”. Mając zaś na uwadze wysoce profesjonalne podejście naszych władz w tej dziedzinie, możliwość uzyskania formalnego konsensusu (wedle podanej wyżej definicji) nie będzie trudna.

Przejdę teraz do kolejnego wątku – konsekwencje dla firm. ACTA i w tym zakresie to bardzo sprytnie przemyślany akt prawny. Niewiele mówi wprost. Wprost jest tylko przeciwko podrabianym towarom, a z tym każdy rozsądny przedsiębiorca się zgadza. Ramy formalne tego aktu powodują jednak, że cała idea ochrony praw własności intelektualnej może zostać wypaczona:

1/ import amerykańskiej (US) konstrukcji „punitive damages” - możliwość zasądzania ogromnych kwot za praktycznie każde naruszenie – kto zaryzykuje?
2/ nieuzasadnione rozszerzenie odpowiedzialności za pośrednie naruszenie praw własności intelektualnej, w szczególności ISP,
3/ rozmycie dystynkcji pojęciowej pomiędzy znanym prawu własności intelektualnej terminom „piracy” i „counterfeiting” oraz – prowadzi to do niepewności prawnej i podejścia, że lepiej nie prowadzić określonego rodzaju działalności, niż ponieść konsekwencje,
4/ bazowanie na niedoprecyzowanych pojęciach i klauzulach generalnych,
5/ ograniczenie rozwoju sektora Web 2.0. a w szczególności jego zogniskowanie wokół dużych podmiotów, które mają fundusze na analizy wpisów i treści zamieszczanych przez użytkowników, pod kątem potencjalnych naruszeń.
6/ konsekwencja uwagi nr 2 i 5 w formie pytania – kogo Google „wytnie” z wyników wyszukiwania?

Sumując – ochrona własności intelektualnej tak, ale nie w takiej formie.

2012 - restart

Ostatnie półrocze 2011 obfitowało w różnego rodzaju projekty piśmienniczo - dyskusjne, w których miałem możliwość brać udział, w związku z czym zaniechałem okresowo publikacji na blogu. Wracam jednak do tego zacnego nawyku, zaś poniżej przedstawiam kilka ostatnich publikacji z moim udziałem. Chętnych zapraszam oczywiście do dyskusji na nw. zagadnienia.

1. Pod koniec 2011 roku ukazał się Tom XVII rocznika "Prawo Morskie", który wydawany jest pod auspicjami Komisji Prawa Morskiego przy Gdańskim Oddziale Polskiej Akademii Nauk. Tom ten był o tyle szczególny, że wydany został w 30-rocznicę działalności tejże Komisji, w związku z czym zgromadził ogromną więszkość prawników praktyków i teoretyków zajmujących się prawem morskim w Polsce. Tym bardziej miło było znaleźć się w takim zacnym gronie z artykułem "Schyłek ekscepcji winy nautycznej w regułach rotterdamskich a sprawa Tasman Pionier" ---> TUTAJ.

2. Kolejną publikacją jest wydawnictwo "Inwestycje w Mieście - uwarunkowania ekonomiczne, organizacyjne i przestrzenne", Wydawnictwo CeDeWu 2012, gdzie miałem możliwość przedstawienia artykułu pt. "Międzynarodowe wzorce umowne w kontraktach z inwestorami zagranicznymi", czyli Incoterms-y, klauzule Hardship i siły wyższej, europejskie reguły kontraktowe itp. ---> TUTAJ.

3. No i last but not least. „Cloud Computing - elastyczność, efektywność, bezpieczeństwo" to tytuł raportu opracowanego przez Instytut Badań nad Gospodarką Rynkową we współpracy z polskim oddziałem firmy Microsoft oraz szerokim gronem ekspertów z różnych dziedzin życia społecznego i gospodarczego, w których wysokie technologie odgrywają niebagatelną rolę, zaproszonym przez Magazyn THINKTANK. Raport traktuje o różnych zastosowaniach tego coraz popularniejszego modelu, wadach i zaletach, barierach do jego wdrożenia i pozytywnych aspektach z nim związanych. No i byłem jednym ze współautorów.

Raport został zaprezentowany podczas Europejskiego Forum Nowych Idei, które w dniach 28-30.09.2011r. odbyło się w Sopocie. Raport skupił się na czterech obszarach: edukacji, zdrowiu, administracji oraz małych i średnich przedsiębiorstwach. Rafał Malujda został zaproszony do dyskusji o roli modelu Cloud Computing, poprzedzającej przygotowanie raportu.

W dyskusji będącej podstawą do opracowania części raportu, która poszukuje odpowiedzi na pytanie „Czy sektor publiczny może stosować przetwarzanie w chmurze", poza mną wzięli także udział Edwin Bendyk (publicysta „Polityki"), dr. Jan Maciej Czajkowski (współprzewodniczący Zespołu Komisji Wspólnej Rządu i Samorządu Terytorialnego ds. Społeczeństwa Informacyjnego), Krzysztof Łapiński (ekspert Instytutu Badań nad Gospodarką Rynkową), dr. Kajetan Wojsyk (zastępca ds. informatycznych dyrektora Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia) oraz dr. Bohdan Wyżnikiewicz (wiceprezes zarządu Instytutu Badań nad Gospodarką Rynkową).

Najważniejsze wyniki tej dyskusji można podsumować w kilku punktach:
1. Bezpieczeństwo danych w przypadku administracji publicznej jest szczególnie ważne, ale nie wszystkie dane muszą być jednak chronione na tym samym poziomie.
2. Informacje, które są jawne, powinny być do dyspozycji obywateli. Chmura umożliwia szybkie i niedrogie ich udostępnienie.
3. Wdrażanie chmury w administracji wiąże się z konkretnymi wyzwaniami, ale opisanie ich i pokazanie przykładów wdrożeń ułatwi realizację kolejnych projektów. Prawidłowe przygotowanie
wdrożenia projektów cloud computing w administracji publicznej może uchronić administrację przed dotychczasowymi błędami popełnianymi niekiedy przy dokonywaniu dotychczasowych „klasycznych" zamówień na systemu informatyczne.

- Powyższa dyskusja pokazała, na jak ważnym etapie znajduje się obecnie administracja publiczna, gdzie aktualnie podejmowane decyzje na temat modelu cloud computing będą pokutowały przez długie lata - komentuje Rafał Malujda. - W związku z tym ważnym elementem jest dopuszczanie do głosu takich rozwiązań, które zapewnią bezproblemowy dostęp do danych oraz możliwość łatwego przemieszczania się administracji publicznej pomiędzy dostawcami rozwiązań cloud computing. Realizacja powyższych założeń urzeczywistniłaby myśl CEO Red Hat - Jima Whitehursta, który stwierdził, iż rozwiązania modelu cloud powinny być na tyle otwarte, by klient mógł w dowolnym momencie zmieniać dostawcę chmury, bez uszczerbku dla danych (ang. „easy to come - easy to go").

Więcej informacji o raporcie oraz sam raport można znaleźć na stronie Microsoft.