ACTA a TRIPS, GATS, WTO i konsekwencje dla firm z branży IT

„ACTA” to temat ostatnio bardzo popularny. Poza rzetelnymi analizami opartymi na szczegółowej interpretacji zapisów tej umowy, pojawiło się wiele obiegowych opinii, które zostały opracowane na – niestety – coraz częstszym w dzisiejszych czasach uproszczonym podejściu do wielu kwestii, tj. „podoba / nie podoba mi się – nawet nie czytałem”.

Nie chcąc powielać opinii już funkcjonujących, poniżej zwrócę uwagę na kilka kwestii, które decydują o tym, że ACTA jest wyjątkowo groźnym aktem prawnym. Niektóre z tych uwag nie pojawiły się w dotychczasowej dyskusji, niektóre zaś dotyczą podjęcia próby oceny skutków ewentualnego wejścia w życie tej umowy dla firm działających w branży internetowej.

Czym jest więc „ta ACTA”? „ACTA” to akronim angielskiej wersji nazwy umowy handlowej dotyczącej zwalczania obrotu towarami
podrobionymi między Unią Europejską i jej Państwami Członkowskimi, Australią,
Kanadą, Japonią, Republiką Korei, Meksykańskimi Stanami Zjednoczonymi,
Królestwem Marokańskim, Nową Zelandią, Republiką Singapuru, Konfederacją
Szwajcarską i Stanami Zjednoczonymi Ameryki.

Generalnie można powiedzieć, że ACTA to „nic strasznego”, tj. ciężko generalnie kwestionować inicjatywę uzupełniającą, zdawałoby się, funkcjonujący obecnie system międzynarodowego prawa własności intelektualnej. Wręcz przeciwnie - większość z nas jest chyba świadoma chociażby praw autorskich i konieczności ich respektowania – kontrowersje lub różnice światopoglądowe budzi jedynie sposób ukształtowania przepisów chroniących autorów, który powstał w innych okolicznościach i dla zaspokojenia innych potrzeb. Rozwiązaniem tych kontrowersji są propagowane z coraz większą intensywnością różnego rodzaju modele otwartego czy nieskrępowanego dostępu do treści chronionych prawem, które opierają się jednak zawsze na konstrukcji zgody autora lub innego podmiotu autorskich praw majątkowych (pomijam tutaj kwestie dozwolonego użytku, fair use itp.).

Po tym wprowadzeniu wróćmy do ACTA i rozpocznijmy jego lekturę. Przeczytajmy tą umowę od początku do końca. Samą analizę proponuję, dość wyjątkowo, rozpocząć od ostatnich przepisów tego aktu. Oczywistym wnioskiem jest oparcie treści ACTA na konstrukcji Porozumienia w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej (TRIPS) i systemu aktów prawnych powiązanych z tymże porozumieniem. Ma to być – wydaje się – kolejny argument za tym, że ACTA to kolejne „typowe” podejście do zagadnienia, wkomponowujące się w dotychczasowy system. Analiza art. 36 (Komitet ds. ACTA) oraz 38 (Konsultacje) prowadzą do wniosku, że jest jednak trochę inaczej. Nic bardziej innego. W mojej ocenie jest to swoista zasłona dymna, która ma na celu ubranie ACTA w formę podobną do TRIPS/GATT, akceptowalną dla Państw WTO. Na pierwszy rzut oka - podobny język, sformułowania i zakres przedmiotowy. Czekolada i wyrób czekoladopodobny. Prawie to samo.

Wróćmy do przepisów. Komitet będzie – między innymi – uprawniony do podejmowania decyzji dotyczących „udzielania zaleceń w odniesieniu do wdrażania i funkcjonowania niniejszej Umowy,
włącznie z zatwierdzaniem związanych z nimi wytycznych dotyczących najlepszych
praktyk”.

Faktem jest, że decyzje w Komitecie podejmowane są w modelu konsensusu, jednakże konsensus ten ma dość osobliwą postać:

„Wszystkie decyzje Komitetu podejmowane są w drodze konsensusu, chyba że Komitet w
drodze konsensusu postanowi inaczej. Przyjmuje się, że Komitet podjął decyzję w sprawie
przedłożonej mu do rozpatrzenia w drodze konsensusu, jeżeli żadna ze Stron obecnych na
posiedzeniu, na którym podejmowana jest decyzja, nie sprzeciwi się formalnie proponowanej
decyzji. Językiem roboczym Komitetu jest język angielski i dokumentacja towarzysząca jego
pracom jest w języku angielskim”.

Odczytując to od strony praktycznej: „jeżeli nie zgadzasz się – barbarzyńco – na ochronę praw autorskich w naszym rozumieniu, to lepiej zamilcz, uznamy że się zgadzasz, dla Twojego dobra”.

Dla oddania pełenego obrazu, należy przytoczyć jeszcze generalne klauzule, które mają dać poczucie, iż wszystko uregulowane jest w sposób typowy i bezpieczny oraz nie budzący wątpliwości. Któż bowiem nie zgodzi się bądź też kogo nie usatysfakconuje zapis:

„Dla większej pewności – Komitet nie kontroluje ani nie nadzoruje krajowych lub międzynarodowych dochodzeń dotyczących dochodzenia i egzekwowania praw lub
postępowań karnych dotyczących określonych spraw z dziedziny własności intelektualnej”.

I dalej:

„Komitet stara się unikać niepotrzebnego powielania swoimi działaniami innych
międzynarodowych wysiłków z zakresu dochodzenia i egzekwowania praw własności
intelektualnej”.

Racjonalne, czy nie? Ktoś przeciw?

Formalnie wszystko w należytym porządku, „nikt” nie chce wkraczać w działalność krajowych organów. Tylko formalnie. Tak jak tylko formalnie ACTA przypomina TRIPS (czy genralnie GATT). Bez powodzenia zakończą się bowiem poszukiwania instytucji wykształconych w tym ostatnim pakiecie (i w takiej formie), jak chociażby:

1/ możliwości występowania o tzw. „autorytatywne interpretacje,
2/ uzgodnień w sprawie interpretacji określonych zapisów,
3/ sposobach rozstrzygania sporów nie wspomnę.

Moim zdaniem ACTA doprowadzić wprowadzić może – poprzez danie ku temu konkretnych podstaw prawnych – sytuację faktyczną w której Państwa, jako sygnatariusze tej konwencji rozliczane będą z niestosowania się do „zaleceń” czy „wytycznych dotyczących najlepszych praktyk”. Czyli możliwość dopisywania swoistego „howto” do istniejących przepisów ACTA „tylnymi drzwiami”. Mając zaś na uwadze wysoce profesjonalne podejście naszych władz w tej dziedzinie, możliwość uzyskania formalnego konsensusu (wedle podanej wyżej definicji) nie będzie trudna.

Przejdę teraz do kolejnego wątku – konsekwencje dla firm. ACTA i w tym zakresie to bardzo sprytnie przemyślany akt prawny. Niewiele mówi wprost. Wprost jest tylko przeciwko podrabianym towarom, a z tym każdy rozsądny przedsiębiorca się zgadza. Ramy formalne tego aktu powodują jednak, że cała idea ochrony praw własności intelektualnej może zostać wypaczona:

1/ import amerykańskiej (US) konstrukcji „punitive damages” - możliwość zasądzania ogromnych kwot za praktycznie każde naruszenie – kto zaryzykuje?
2/ nieuzasadnione rozszerzenie odpowiedzialności za pośrednie naruszenie praw własności intelektualnej, w szczególności ISP,
3/ rozmycie dystynkcji pojęciowej pomiędzy znanym prawu własności intelektualnej terminom „piracy” i „counterfeiting” oraz – prowadzi to do niepewności prawnej i podejścia, że lepiej nie prowadzić określonego rodzaju działalności, niż ponieść konsekwencje,
4/ bazowanie na niedoprecyzowanych pojęciach i klauzulach generalnych,
5/ ograniczenie rozwoju sektora Web 2.0. a w szczególności jego zogniskowanie wokół dużych podmiotów, które mają fundusze na analizy wpisów i treści zamieszczanych przez użytkowników, pod kątem potencjalnych naruszeń.
6/ konsekwencja uwagi nr 2 i 5 w formie pytania – kogo Google „wytnie” z wyników wyszukiwania?

Sumując – ochrona własności intelektualnej tak, ale nie w takiej formie.